Nuova interrogazione di Bobo Genick: questa volta tocca a Sea

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VIAREGGIO –  Nuova interrogazione, quella del consigliere di maggioranza, avvocato Stefano Genick. Dopo quella sulla Mover ( leggi anche:Contratto di servizio Mover Spa, Genick: “Problematiche di legittimità” ), oggi tocca al contratto di servizio stipulato in data 20 agosto 2003 tra Sea Ambiente Spa e Sea Risorse Spa.

“Premesso che – si legge nel testo -:
1- Il Comune di Viareggio, in data settembre 2002, dava mandato alla Sea (Servizi Energia e ambiente) Spa, Società totalmente partecipata (“in house”) dall’Ente, di costituire la Società Sea Risorse spa.
2- Contestualmente al mandato di costituzione di Sea Risorse spa, il Comune di Viareggio incaricava Sea Spa di individuare un partner privato che  sottoscrivesse una quota del capitale societario (il 40 % delle azioni), svolgendo gli specifici compiti operativi attribuiti e, partitamente, le seguenti attività: “raccolta differenziata, trattamento e smaltimento di RSU e RSA”.
3- I rapporti tra Sea Spa e Sea Risorse spa, previamente ricapitalizzata, venivano disciplinati da un contratto di servizio stipulato in data 20 agosto 2003, rimettendo la esatta individuazione dell’oggetto delle pattuizioni al Piano Industriale allegato, il cui art. 5 disponeva testualmente quanto segue: “per ogni e qualsiasi servizio aggiuntivo o supplementare richiesto dalla Società Sea Spa alla Società Sea Risorse spa, non contemplato nel presente Piano Industriale e oggetto di separata pattuizione, in mancanza di accordi diversi, il compenso spettante alla Società Sea Risorse spa verrà calcolato sul lavoro effettivamente eseguito sulla base di prezzi unitari di cui all’art. 6”.
4- Orbene, proprio adeguandosi al disposto del citato articolo, la delibera C.C. 8080 del 28 dicembre 2011 disponeva, expressis verbis, la “estensione del contratto del 20 agosto 2003 con Sea Risorse spa” accludendo al relativo oggetto dell’accordo “i servizi di manutenzione ordinaria e incremento della qualità del verde pubblico”.
Considerato che
5- Lo svolgimento di servizi pubblici, quali la “manutenzione del verde pubblico”, può essere esternalizzato, valendosi il Comune dell’apporto collaborativo di Società, siano esse interamente ovvero solo parzialmente partecipate dall’Ente pubblico.
6- Pertanto anche le cd. Società Miste, il cui capitale sia detenuto soltanto parzialmente dall’Ente, possono svolgere servizi pubblici.
7- Tale assunto, tuttavia, vale a condizione che il socio privato, sottoscrittore del capitale della Società affidataria del servizio pubblico, sia selezionato con procedura di evidenza pubblica.
8- Gli elementi costitutivi di tale procedura di evidenza pubblica, peraltro, sono stati oggetto di un lungo e proficuo dibattito giurisprudenziale culminato, di recente, con arresti pretori divenuti ius receptum.
9- Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. II, parere 18/04/2007, n. 456), nello specifico, ha chiarito che “appare legittimo configurare un modello organizzativo (del servizio pubblico) in cui ricorrano due garanzie: a)che vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un “socio industriale e operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso; b) che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della Società Mista”.
10- Ne consegue che il socio privato ben può essere selezionato per il tramite di un’unica procedura di gara ad evidenza pubblica a condizione che “ne sia definito con sufficiente precisione anche il ruolo operativo”, esulando, viceversa, da questa legittima tipologia di svolgimento del servizio pubblico la costituzione di “società generaliste cui affidare direttamente l’erogazione di servizi non ancora identificati al momento della scelta del socio”.
Rilevato che
11- nel caso di specie, il Comune di Viareggio (per il tramite della propria partecipata, Sea spa) ha correttamente proceduto alla costituzione di una Società Mista ( Sea Risorse spa) con unica gara a doppio oggetto, finalizzata sia alla selezione del “socio finanziario” che all’individuazione del “socio operativo” (tale Biofertil srl).
12- Ciò nondimeno, il contratto sottoscritto tra Sea spa e Sea Risorse spa (art. 1, comma 3), a fianco dei servizi specifici individuati nel bando di gara, ha riconosciuto alComune di Viareggio la facoltà di “affidare alla Società (sea Risorse), che sarà preferita a parità di condizioni, l’esecuzione di ogni altra attività o iniziativa in settori contigui o connessi a quelli oggetto dei servizi”.
13- Tale clausola contrattuale, elidendo la condizione di legittimità del ricorso al modello della Società Mista consistente della specifica circoscrizione dei servizi attribuiti al socio privato, di fatto rende la Sea Risorse spa “società generalista” ed elude i principi comunitari in materia di concorrenza.
14- Ne consegue che tale elusione delle disposizioni di legge non può che estendersi alla delibera del Consiglio Comunale n. 8080 del 28 dicembre 2011 che, di fatto, ha dato attuazione alla clausola negoziale di cui all’art. 1, comma 3, del contratto di Servizio stipulato tra Sea Spa e Sea Risorse spa.
15- Logico il corollario di tale assunto: la delibera  del Consiglio Comunale n. 8080 del 28 dicembre 2011 è illegittima e dovrebbe essere annullata in autotutela ex art. 21 nonies della legge 241/1990.
Tanto premesso, considerato e rilevato
il sottoscritto Stefano Genick, Consigliere Comunale iscritto al gruppo del Partito Democratico, rivolge all’attenzione del sig. Sindaco e del sig. Assessore al Bilancio ed ai rapporti con le Società partecipate la seguente formale interrogazione:
“Vogliano il sig. Sindaco e il sig. Assessore al Bilancio chiarire se, a fronte del rilievo di legittimità concernente il contratto di servizio intercorrente tra Sea Spa e Sea Risorse spa, ritengono opportuno richiedere all’Ufficio Avvocatura del Comune la predisposizione di un parere motivato”.
“Vogliano il sig. Sindaco e il sig. Assessore al Bilancio, in caso di positivo apprezzamento del dubbio di legittimità prospettato, chiarire se ritengono opportuno sottoporre a questo Consiglio Comunale una proposta di annullamento ex art. 21 nonies della Legge 241/1990 della delibera C.C. n. 8080 del 28 dicembre 2011 concernente la estensione del contratto del 20 agosto 2003  stipulato tra Sea Spa e Sea Risorse spa ai servizi di “manutenzione ordinaria e incremento della qualità del verde pubblico”.

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